martes, 18 de marzo de 2014

IFT: con dientes, pero amordazado

El Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) al igual que el Poder Judicial Federal cumplieron en tiempo los mandatos de la reforma constitucional de telecomunicaciones de 2013, situación distinta al incumplimiento permanente en que está el Senado y la Cámara de Diputados por la falta de expedición de las leyes secundarias y a la cómoda posición del Ejecutivo Federal quien casualmente no se impuso fechas fatales para cumplir sus obligaciones constitucionales. El IFT declaró lo que era un hecho manifiesto: América Móvil/Telmex/Telcel y Televisa son grupos de poder incomparable en telecomunicaciones y TV abierta. Pero lo más importante no es eso, sino la imposición de medidas para evitar que abusen de su poder de mercado. ¿Fueron suficientes y adecuadas? Si las incumplen, ¿habrá sanciones? Veamos.

Lo negativo. Si bien las medidas impuestas a Telmex/Telcel son amplias, abundantes y detalladas, las de Televisa parecen una primera aproximación más que el catálogo que lograría limitar su poder de mercado. La prepoderancia de ambos grupos afecta al interés público, pero la concentración de Televisa incide negativamente en el derecho a la información y la libertad de expresión. ¿Por qué el IFT omitió incluir medidas asimétricas en derecho de las audiencias? Éstos tienen sus obligaciones correlativas respecto a todos los concesionarios, pero bien pudieron establecer desde ahora la obligación de tener un defensor de la audiencia, un código de ética y un mecanismo expedito para ejercer el derecho de réplica.

¿Por qué el IFT omitió incluir medidas como la de destinar al menos un 10% de su presupuesto a producción nacional independiente y que ésta sea verdadera y no como la definición de la Ley Federal de Radio y Televisión (LFRTV)? ¿Por qué el IFT no incluyó obligación para transmitir en ciertos horarios estelares producción independiente? ¿Por qué el IFT omitió considerar como obligación el que al menos los noticieros fueran accesibles a personas con discapacidad auditiva?

Si el tema de la publicidad es uno donde ejerce poder preponderante Televisa, ¿por qué el IFT omitió que toda la información de publicidad y las solicitudes de ésta estuvieran en el Sistema Electrónico de Gestión? Recuérdese que cuando El Poder del Consumidor quiso anunciarse a favor del consumo de agua y en contra de refrescos de alto contenido calórico (Coca Cola y Pepsi son anunciantes importantísimos), el resultado fue la negativa de dar espacios con base en diversos argumentos. ¿Qué garantiza que con estas medidas del IFT no se discrimine y se dé negativa de trato?

Y ya que judicialmente Televisa se deshizo de las condiciones impuestas por la Comisión Federal de Competencia cuando autorizó su “sociedad en convivencia” con TV Azteca mediante la adquisición del 50% de Iusacell, ¿por qué no incluyó específicas para reducir los riesgos de la polémica concentración?

Lo positivo. Televisa y Telmex/Telcel están obligadas a compartir infraestructura pasiva, así como a proveer información detallada de sus instalaciones. Es probable que esta medida beneficie el surgimiento de competencia efectiva.

Transparencia limitada. Las resoluciones de preponderancia no son públicas a la fecha, bajo el argumento de que son extensas. Por lo cual el escrutinio público se limita a las medidas impuestas sin conocer el razonamiento y argumentación del IFT. ¿Fueron fundadas, motivadas y proporcionales?

¿Sanciones? Si Telmex/Telcel y Televisa incumplen con las medidas impuestas, el IFT no las podrá sancionar. La reforma constitucional establece que se sancionará “conforme a las disposiciones aplicables”, pero los supuestos de sanción de la Ley Federal de Telecomunicaciones y de la LFRTV no son aplicables, porque no existe la figura de preponderancia y sólo tienen hipótesis de violaciones de esas leyes y de sus disposiciones reglamentarias y administrativas. Las sanciones de la Ley Federal de Competencia Económica tampoco serían aplicables, porque el propio IFT dijo que esa ley de plano no servía para la preponderancia. Sólo por incumplir la separación contable exigida únicamente a Telmex/Telcel daría lugar a la revocación, ¿y las demás obligaciones? Pues hasta que no haya leyes secundarias con supuestos de sanción específicos, ninguna sanción podrá aplicárseles.

lunes, 3 de marzo de 2014

Cofeco resoluciones a modo [Televisa-Iusacell y Telmex-Dish-MVS]



A días de las resoluciones de preponderación del Instituto Federal de Telecomunicaciones en las que seguro se declaran preponderantes a Telmex y Telcel (jurídicamente ya son dominantes, pero sin obligaciones específicas), y a Televisa, y en las que veremos las medidas para controlar el poder de mercado que tienen cada una de ellas, cabe la reflexión de 2 asuntos por la relevancia y por la diferencia de cobertura mediática: amparo de Televisa que lo releva del cumplimiento de obligaciones de la concentración Televisa-Iusacell y el caso Dish-Telmex-MVS.

Ni Televisa ni TV Azteca difundieron la noticia de que habían sido relevadas de las condiciones impuestas por la Comisión Federal de Competencia, ¿pues no que están comprometidas con el derecho a la información a la que las obliga el servicio público que prestan? ¿O están exentas del texto constitucional? Tampoco hubo eco después de las revelaciones de Gabriel Sosa (El Universal). La Cofeco del Dr. Eduardo Pérez Motta evidentemente ni mencionó el tema en julio de 2013, porque ni más ni menos que desde la entonces Dirección General a cargo de Javier Núñez, hoy comisionado en la Comisión Federal de Compentencia Económica, se gestó el error de forma que tuvo como consecuencia que las mini-condiciones para tratar de contrarrestar todos los efectos nocivos que vislumbraban los comisionados, fueron desaparecidas. Sí, leyó bien, Televisa y TV Azteca ofrecieron a la Cofeco someterse a ciertas condiciones si les autorizaba su matrimonio a pesar de concentrar el 94% de las concesiones de TV abierta del país, pero ya sabían que el procedimiento tenía un vicio de forma y con base en él, ganaron el juicio. Nos gustaría acusar a Televisa y TV Azteca de que “no cumplen sus compromisos”, pero ¿puede un regulador ser ingenuo ante los agentes regulados? ¿Lo será ahora el IFT?

El debate entre Arturo Elías de Telmex y Javier Tejado de Televisa con Carmen Aristegui en Noticias MVS nos dejó un mensaje: se dicen verdades a medias, se distorsionan términos y la ciudadanía queda en la confusión total. Leí con interés el memorándum revelado por El Financiero de las relaciones/contratos Telmex, MVS, Echostar y Dish. Efectivamente Telmex omitió detalles de la operación a la Cofeco y Cofetel, pero no encuentro supuesto para revocación de su concesión como exigieron desde el Senado, la Cámara de Diputados, y columnistas. Muy probablemente tampoco merezca multa o similar por la aplicación del principio de exacta aplicación de la ley en el derecho administrativo sancionatorio. Si Telmex tiene una opción de compra que puede ejercerse siempre que se cumplan ciertas condiciones (aprobación por Cofeco y ausencia de orden de autoridad en contrario) y éstas condiciones no se dieron, ¿surgió a la vida jurídica la posibilidad de ejercer la compra? No. ¿Violó Telmex su concesión o la Constitución en el must carry por su relación con Dish? Con base en la información del memorándum, no.

El memo no refiere que Telmex fuera a recibir los 30 MHz como se dijo en los medios, sino que fue una aportación de MVS a Dish México. Sin embargo, el pecado grave probablemente esté en MVS por lo de los 30 MHz sujetos a un contrato de derechos de uso irrevocable, porque ello implicaría una cesión de facto que si no fue aprobada por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes habría tela de donde cortar para una sanción.

Lo grave de estos 2 casos es que en uno se omitió totalmente la información y en otro se exacerbó la situación y se desinformó a la sociedad. Los mexicanos se siguen informando a través de la TV abierta, por lo que el “monopolio” de la formación de la opinión pública lo ejercen sin lugar a dudas Televisa y TV Azteca, ¿cambiará la situación con las leyes que se expidan en telecomunicaciones por el Congreso de la Unión?

En río revuelto, ¿ganancia de Televisa?

¿Por qué el Juez 32º de lo Civil del D.F., José Guadalupe Mejía Galván, le dijo al Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) que carece de competencia en cuanto a la retransmisión de contenidos? Hipótesis 1: enloqueció. Hipótesis 2: jamás leyó la Constitución vigente. Hipótesis 3: nunca estudió lo que es un órgano constitucional autónomo y menos la competencia del IFT. Hipótesis 4: lo presionaron. Hipótesis 5: lo “convencieron” con los medios que usted quiera imaginar. El Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Mag. Elías Azar, ¿habrá tomado cartas en el asunto o lo dejará pasar y quedará bien con la “pantalla grande”? Veamos los detalles del caso.

El origen es un juicio de lo civil del año 2011 entre Televisa y Dish, es decir, antes de la reforma constitucional 2013 que obliga a la retransmisión gratuita de los canales de TV abierta. En 2013 se reformó la Constitución para obligar a las TV de paga (Dish) a retransmitir los canales de TV abierta (must offer) y a los de TV abierta (Televisa) a ofrecer gratuitamente sus canales para dicha retransmisión (must carry). El IFT es el regulador de las telecomunicaciones, radiodifusión y, si alguien tiene facultades en cuanto al must carry/must offer, es el IFT. La Constitución da facultad al IFT para determinar tarifas de retransmisión de contenidos, cuando haya competencia y haya desacuerdo entre el de TV abierta y el de TV restringida.

Aunque en México más bien parezca una batalla entre concesionarios, el must carry/must offer es antes que nada un derecho de las audiencias. Por otra parte, los programas son creaciones artísticas e intelectuales protegidas por el derecho de autor, consagrado también en la Constitución. El derecho de autor se divide en el moral (reconocer a los autores) y patrimonial (permitir la explotación de una obra como puede ser la retransmisión). Normalmente las televisoras son productoras de los programas y tienen plenos derechos patrimoniales para transmitir en cualquier plataforma, las veces que quieran en un territorio. Pero, ¿si cambiaran de esquema y los autores sólo les confirieran el derecho de transmisión en TV abierta habría lugar al pago de regalías por derechos de autor de parte de las de TV de paga? ¿Televisa sería la legitimidad para reclamar las regalías o serían más bien los autores?

El derecho de las audiencias del must carry/must offer está al mismo nivel constitucional que el derecho de autor. ¿Debe prevalecer éste, son temas distintos o la gratuidad del must carry implica la ausencia de regalías por la retransmisión? La experiencia comparada, si bien es un referente, no debe ser concluyente. Por ejemplo, en EUA el must carry surge por circunstancias opuestas a las de México, y allá en un principio la retransmisión fue gratuita y obligatoria, y después se permitió el cobro de regalías por derechos de autor. ¿Qué resolverá la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la controversia constitucional que el Ejecutivo Federal promoverá contra el actuar del Juez 32º de lo Civil?

El momento en que se notifica el auto del Juez 32º de lo Civil es sospechoso: un día antes de que el IFT resolviera sobre el must carry obligatorio de los canales 2 y 5 (Televisa) y 7 y 13 (TV Azteca). Aunque el derecho de autor sea competencia concurrente entre estados y Federación, lo relativo a telecomunicaciones es competencia del IFT y la retransmisión gratuita la ordena la Constitución y no el IFT, juez Galván Mejía. Este escándalo desatado sólo muestra que se quiere hacer un ambiente más negativo, complejo e incierto para la emisión de las leyes secundarias. En un clima enrarecido, ¿quién gana? Los grandes grupos que preservan su status quo.