jueves, 11 de octubre de 2007

No más renovaciones, sin justificación

Por mucho tiempo se ha pensado que un concesionario de servicio público o del derecho a utilizar un bien público, tenía derecho a una renovación de su concesión con el simple hecho de haber cumplido con los términos de ésta. Esta creencia ha perdido sustento con la resolución de la Suprema Corte respecto a la llamada Ley Televisa. Con sus respectivas particularidades, esta interpretación de la Corte puede ser aplicable a otros tipos de concesiones estatales y municipales.

La Corte señaló que la Constitución no prohíbe que el titular de una concesión sea considerado para el refrendo o renovación de su concesión. Sin embargo, esta renovación de ninguna manera es automática, ni se limita a presentar una solicitud a la autoridad. Por el contrario, la autoridad está obligada a (1) comprobar el uso que se le dio a la concesión y (2) fundar y motivar por qué sí procede la renovación. Esto es, la autoridad no podrá válidamente refrendar una concesión sin que justifique plenamente su procedencia. El tantas veces socorrido “interés público” deja de ser un término mágico que permite renovar sin razonar. Además si la ley de la materia no da criterios conforme a los cuales evaluar si se renueva o no la concesión, entonces se están violentando las garantías de legalidad y seguridad jurídica pues el concesionario estaría sometido al capricho de la autoridad competente.

Para las telecomunicaciones, la prórroga (renovación) de las concesiones es un tema, tanto o más importante que el otorgamiento inicial de una concesión. En algunos casos puede ser un obstáculo para el desarrollo de ciertos servicios, en otros se abre la oportunidad para reordenar el espectro y otorgarle nuevos usos (p. ej., bandas de paging o trunking).

En cuanto al sector de radiodifusión, la Corte declaró inconstitucional que se exentara a los actuales concesionarios del procedimiento de licitación cuando quisieran refrendar sus concesiones. Uno de los argumentos centrales es que dicha exención impide que los interesados en utilizar el espectro (bien público) compitan en igualdad de circunstancias, por lo que la autoridad no puede verificar si el concesionario original continúa siendo idóneo para prestar el servicio público o para utilizar el bien público de que se trate. Esto era patente en el artículo 16 de la Ley Federal de Radio y Televisión declarado inconstitucional, toda vez que señalaba que el concesionario actual tenía derecho a refrendar su concesión sin tener que pasar por licitación y contando además con preferencia sobre terceros.

El sector de la radio es el más afectado por esta determinación, porque los concesionarios de televisión renovaron sus concesiones antes de la Ley Televisa, pero los de la radio no. En estos momentos que muchas concesiones de radio están en proceso de renovación, ¿qué pasará? Quizá una solución transitoria sería extender el periodo de la concesión en tanto se realizan las licitaciones para evitar que se dejen de transmitir los programas de las estaciones de radio que estén en esta situación.

Otro de los argumentos de la Corte fue que los actuales concesionarios de radiodifusión no estarían pagando una contraprestación al Erario, sino simplemente un pago por el trámite administrativo. La Corte en este punto puso el dedo en la llaga. Muchos concesionarios a pesar de estar utilizando un bien de dominio público de la Nación, han combatido incesantemente el pago que deben hacer por ello. En los casos en los que han ganado, el Gobierno Federal con nuestros impuestos, ha tenido que regresar muchos millones de pesos que habían sido pagados por los concesionarios más los intereses correspondientes. Esto lleva a preguntarse si sería mejor otorgar el uso gratuito del espectro. Lo cierto es que se requiere una política fiscal efectiva y blindada jurídicamente para que el Erario reciba los ingresos que corresponde, en vez de estar “pagando” a los particulares porque usen el espectro.

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